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11 U 144/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 13.11.2007

Verkündet am 13.11.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Goebel, den Richter am Oberlandesgericht Ebling und den Richter am Oberlandesgericht Pliester

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 07. Oktober 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - Az.: 5 O 212/03 - abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.029,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09. Juli 2003 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für die Berufungsinstanz, zugleich Wert der Beschwer des Beklagten: 7.029,60 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Rückzahlung eines Betrages zur Höhe von 7.029,60 €, den sie im Zusammenhang mit der Abwicklung eines Bauvorhabens treuhänderisch an den Beklagten geleistet hatte. Auftraggeber dieses Bauvorhabens war die Klägerin, Subunternehmerin die Fa. C.. GmbH, die ihrerseits die Fa. H... als Nachunternehmerin verpflichtete. Der Beklagte war anwaltlicher Vertreter der Fa. H.... Vereinbarungsgemäß war die Klägerin berechtigt, Direktzahlungen an die Fa. H. zu leisten. Ihren Vertrag mit der Fa. C. kündigte die Klägerin zum 26. November 2002 fristlos.

Im Zusammenhang mit der Weiterführung des Bauvorhabens kam es zwischen dem Beklagten - als Vertreter der Fa. H... - und der Klägerin zu einem Schriftverkehr. Mit Schreiben vom 17. Januar 2003 (Bl. 5 d. A.) machte der Beklagte einen Vorschlag zur Mängelbeseitigung und zur Abwicklung von Restarbeiten. Die Klägerin reagierte mit Telefax vom 24. Januar 2003, in dem die Zahlung der Klageforderung "als Treuhandauftrag" angekündigt wurde. In dem

Schreiben heißt es: "Sie dürfen allerdings nur über das Geld verfügen, wenn sichergestellt ist, dass die in Ihrem Schreiben unter I. - III. aufgeführten und noch erforderlichen Arbeiten auch ausgeführt werden." Ankündigungsgemäß überwies die Klägerin den genannten Betrag an den Beklagten. Die Mangelbeseitigungs-/Restarbeiten wurden aus technischen Gründen nicht erbracht.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 7.029,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2003 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, die Treuhandauflage sei am 30. Januar 2030 einvernehmlich aufgehoben worden. Hilfsweise hat er die Aufrechnung mit Gegenforderungen aus abgetretenem Recht der Fa. H... erklärt und hierzu die Auffassung vertreten, es sei nach Kündigung des Vertragsverhältnisses zur Fa. C... durch die Klägerin zu einem Vertrag zwischen der Klägerin und der Fa. H. gekommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird ergänzend auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Klageforderung für berechtigt gehalten, die Klage indes in Folge des Durchgreifens der Hilfsaufrechnung abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Klageforderung sei begründet. Zwischen den Parteien sei ein Treuhandvertrag mit dem Inhalt des Telefax-Schreibens der Klägerin vom 24. Januar 2003 (Bl. 12 d. A.) zu Stande gekommen. Da die Bedingungen, unter denen der Beklagte über den treuhänderisch erhaltenen Betrag hätte verfügen dürfen, nicht eingetreten seien, sei der Beklagte vertraglich zur Erstattung verpflichtet. Die Treuhandabrede sei auch nicht am 30. Januar 2003 anlässlich eines geführten Telefongesprächs abbedungen worden. Der Beklagte sei insoweit beweisfällig geblieben; die Vernehmung des vom Beklagten benannten Zeugen Sch... sei unzulässig, weil dieser das Telefongespräch mitgehört haben soll, ohne dass dies dem Gesprächspartner bekannt gegeben worden sei (im Anschluss an BVerfG NJW 2003, 2375).

Die Klageforderung sei aber gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen. Der Beklagte habe aus abgetretenem Recht der Fa. H. einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe. Hierfür hat sich das Landgericht auf die erhobenen Beweise bezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung, die der Klägerin am 12. Oktober 2005 zugestellt worden ist, wird auf die bei den Akten (Bl. 347) befindliche Leseabschrift Bezug genommen. Die Klägerin hat am 26. Oktober 2005 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel - nach entsprechender Fristverlängerung - mit einem am 12. Januar 2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz wie folgt begründet:

Sie hält die vom Beklagten erklärte Aufrechnung für unzulässig, weil sie nicht mit dem Zweck der Treuhandauflage vereinbar sei. Weiter wendet sie sich gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts, es sei zwischen der Fa. H. und ihr zu einem konkludent geschlossenen Vertrag gekommen. Jedenfalls seien entsprechende Leistungen bis heute nicht abgenommen worden.

Die Klägerin beantragt,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 7.029,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 15. August 2007 (Bl. 404 d. A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist (§§ 517, 519, 520 ZPO) eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg. Die Klageforderung, deren Bestehen in der Berufungsinstanz nicht mehr wirksam in Frage gestellt worden ist, ist nicht durch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung oder Verrechnung erloschen.

1.

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zwei selbstständige Entscheidungen getroffen, die jeweils der Rechtskraft fähig sind (vgl. § 322 Abs. 2 ZPO): Es hat die Klageforderung ebenso für begründet erachtet wie die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung des Beklagten. Legt in einem solchen Fall - wie hier - nur die Klagepartei Berufung ein, so fällt wegen dieser prozessualen Selbstständigkeit der beiden Ansprüche in der Rechtsmittelinstanz ausschließlich die Aufrechnungsforderung zur Entscheidung an (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 528 Rn. 22 mit weiteren Nachweisen).

Dem Vorbringen des Beklagten kann hier auch nicht entnommen werden, dass dieser sich im Wege der Anschlussberufung gegen die Klageforderung zur Wehr setzen wollte. Ein solcher Angriff wäre zwar von dem Antrag des Beklagten, der inhaltlich nur auf die Zurückweisung der gegnerischen Berufung gerichtet sein konnte, gedeckt. Doch ergibt sich aus dem Vortrag in der Berufungserwiderung nicht, dass der Beklagte sich durch das erstinstanzliche Urteil beschwert gefühlt hätte und deshalb einen Angriff hätte vortragen wollen, der den Streitgegenstand der Rechtsmittelinstanz erweitert hätte (vgl. hierzu BGHZ 109, 179). Die Berufungserwiderung enthält keinerlei Ausführungen zum Entstehen und Forbestand der Klageforderung. Demgemäß steht in der Berufungsinstanz fest, dass die Forderung der Klägerin aus dem Treuhandvertrag entstanden und nicht durch eine Vereinbarung anlässlich des erstinstanzlich vom Beklagten behaupteten Telefongesprächs vom 30. Januar 2003 aufgehoben worden ist.

2.

Ob der Beklagte aus abgetretenem Recht der Fa. H. eine Gegenforderung gegen die Klägerin erlangt hat (so das Vorbringen des Beklagten erster Instanz) oder ob der Geschäftsführer H. sich mit einer Verrechnung durch den Beklagten einverstanden erklärt hat (wie mit der Berufungserwiderung vorgetragen), kann ebenso dahin stehen wie die Frage, ob im Verhältnis der Fa. H. zur Klägerin überhaupt unmittelbare Werklohnforderungen zur Entstehung gelangt sind. Der Beklagte konnte weder durch Aufrechnung noch im Wege der Verrechnung die Klageforderung zum Erlöschen bringen; denn nach dem Inhalt der mit dem Beklagten zu Stande gekommenen Treuhandabrede war eine solche Auf- oder Verrechnung ausgeschlossen.

In Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung sich verbietet, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lassen. So ist beispielsweise aus der Natur des Treuhandverhältnisses und aus Sinn und Zweck des Auftrages gefolgert worden, dass weder der Treuhänder noch der Beauftragte gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe des Erlangten mit Gegenforderungen aufrechnen dürfen, die ihren Grund nicht in dem Treuhandverhältnis oder dem Auftrag und den damit verbundenen Aufwendungen haben (vgl. BGHZ 95, 109, 113; BGH NJW-RR 1999, 1192).

Diesen Grundsatz hat das Landgericht bei seiner Entscheidung nicht genügend berücksichtigt. Der nach der Treuhandauflage, die vom Beklagten akzeptiert worden ist, erkennbar verfolgte Zweck bestand darin, dass die Fa. H. ihren Verpflichtungen aus dem Vertrag mit der Fa. C... in Bezug auf die konkret umschriebene Nachbesserung/Restleistung erfüllte. Es ist der Klägerin gerade darauf angekommen, die mit der Treuhandauflage geleistete Zahlung von den sonstigen vertraglichen Beziehungen zwischen ihr und der Fa. C. einerseits und zwischen der Fa. C. und der Fa. H. andererseits abzukoppeln. Dieser Zweck, der dem Beklagten bekannt war, würde in treuwidriger Weise vereitelt, wollte man eine Aufrechnung oder Verrechnung der Forderung aus dem Treuhandverhältnis mit gegebenenfalls ausstehenden Werklohnforderungen der Fa. H. zulassen. Dem Beklagten wäre allenfalls eine Aufrechnung mit solchen Forderungen möglich gewesen, deren Rechtsgrund unmittelbar in dem Treuhandverhältnis fußt (vgl. BGH a.a.O.); um eine solche konnexe Forderung des Beklagten gegen die Klägerin geht es bei der Gegenforderung, die aus einem Drittrechtsverhältnis stammen soll, aber gerade nicht.

III.

Zinsen kann die Klägerin in der ausgeurteilten Höhe aus § 288 Abs. 2 BGB verlangen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Anordnung einer Abwendungsbefugnis (§ 711 ZPO) hat nach § 713 ZPO zu unterbleiben. Die Revision ist nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die entscheidungserheblichen Fragen höchstrichterlich geklärt sind. Da, wie oben ausgeführt, nur über die Gegenforderung zu entscheiden war, entspricht der Streitwert in der Berufungsinstanz der Klageforderung; anders als in dem Verfahren vor dem Landgericht ist für eine Anwendung des § 45 Abs. 3 GKG kein Raum.

Ende der Entscheidung